Si le Conseil d’État devait confirmer cette orientation, pour autant qu’il en soit saisi, le législateur ne sera-t-il pas contraint de modifier la loi de 1905 ?

À l’origine des recours, l’extrême droite parle de « victoire judiciaire » et se flatte de faire obstacle à « l’islamisation de la France » (site Internet du MNR). L’exemple de Montreuil montre de manière patente une véritable discrimination. Si, à suivre le raisonnement du juge, un bail emphytéotique à loyer symbolique est une « subvention déguisée » comme le soutient le MNR, seuls les projets de mosquée sont attaqués. Réalisés dans des conditions juridiques identiques, les projets d’église catholique et de temple évangélique ne sont pas contestés et, bien entendu, l’autorité préfectorale ne s’est rangée ni à l’argument de l’extrême droite, ni à celui du juge et n’a pas déféré les baux au contrôle de légalité.

« La République (ne reconnaît), ne salarie, ni ne subventionne aucun culte », article 2 de la loi de séparation de 1905. A priori, l’affaire est claire : pas un denier public aux églises et tel était le point de vue des anticléricaux. Mais telle n’était pas la position du législateur de 1905 qui, sans faire sienne la position de Jules Ferry : « je suis pour l’école laïque et les processions », a élaboré avec subtilité le divorce civil de l’État d’avec l’Église. Avant de juger du droit, les interventions de Briand et de Jaurès pourraient être méditées avec profit. Dès l’article 4, la répudiation est adoucie de manière conséquente. Pour garantir le libre exercice des cultes, principe posé par l’article 1er, l’Église est proclamée, à son corps défendant, affectataire du patrimoine public où elle célébrait auparavant ses offices. S’il faut évoquer la notion de subvention déguisée, la mise à disposition du patrimoine de l’État et des communes participe de l’acte fondateur de la séparation. Retenant le principe et, à la question qui lui était posée sur la subvention de l’État laïc pour la construction de la Mosquée de Paris, le président du conseil Édouard Herriot répondit, en 1926, qu’il lui semblait impossible de faire moins pour les musulmans que ce que la République avait fait pour les catholiques, les protestants et les juifs en 1905. Quatre ans auparavant, le Conseil d’État précisait la portée de l’interdiction de subvention en la limitant aux subventions publiques permanentes à un culte (E.Tawn, Semaine Juridique 05 07).

En matière de construction de lieux de culte, le bail emphytéotique est une vieille connaissance « inventée » par… Léon Blum. Certes, comme le rappelle Omero Marongiu dans Le droit des cultes appliqué à l’islam, le gouvernement du Front Populaire a dû avoir un doute au point de ne publier ni les instructions du ministre de l’Intérieur, ni l’accord entre le préfet de la Seine et le cardinal Verdier. Dans son rapport sur la laïcité (2004), le Conseil d’État considère le bail emphytéotique conclu pour un coût symbolique comme une évidence et une faculté de concours des autorités publiques à l’édification de lieux de culte. Dans le même esprit pourraient être cités la garantie d’emprunt codifiée à l’article L 2252-4 du code des collectivités locales pour l’édification de lieux de culte dans les villes nouvelles, les avantages fiscaux consentis sur les impôts de l’État aux associations cultuelles et aux donateurs.

Enfin, il conviendrait de ne pas oublier les lignes budgétaires consacrées à l’enseignement confessionnel ou à la sécurité sociale des ministres du culte. Sans compter l’intervention des collectivités locales, le député Dozière a démontré qu’en France la contribution de l’État est supérieure au montant de l’impôt ecclésial perçu en Allemagne, pays de cultes reconnus ! Contrairement à ce qu’affirme l’extrême droite dans son recours marseillais, l’intervention du denier public dans les affaires cultuelles ne viole pas le principe de laïcité qui, au demeurant, ne figure pas dans la loi de 1905. C’est très exactement ce qu’a affirmé la Cour d’Appel de Lyon le 27 mai 1993 à propos du bail emphytéotique de la mosquée.

Certes, il faut convenir de la complexité des principes contenus dans la loi de 1905. La plasticité n’est pas toujours l’amie de la clarté, des interprétations univoques. À la suite du rapport Machelon, le rapport sénatorial pour la loi de finances 2007 propose des clarifications. En fait, la posture anticléricale manifestée récemment par le recours de la Fédération de la Libre Pensée du Rhône et qui se révèle à propos de l’islam, renvoie à cette sorte de mentalité laïque définie par Michèle Tribalat, à une laïcité de combat auxquelles le législateur de 1905 donnera tort et à une islamophobie aux relents xénophobes.

La notion de subvention est de définition stricte ; elle ne se confond pas avec celle d’aides indirectes que le Conseil d’État ne prohibe que pour les baux emphytéotiques consentis aux entreprises à but lucratif (CE 06 04 98). Opportunément, il a reconnu le caractère d’intérêt général à un lieu de culte musulman (association Portugal, Italie, Rennes).

Si, néanmoins, les cours d’Appel et le Conseil d’État devaient suivre les juridictions de premier degré, il est probable que la Cour Européenne des Droits de l’Homme serait amenée à sanctionner une interprétation de la loi de 1905 qui, introduisant une discrimination incontestable entre les religions, contreviendrait aux principes d’égalité et d’équité ainsi qu’à l’article 9 de la Convention européenne sur la liberté de religion. Sans doute, avec malice, le juge strasbourgeois rappellerait que la Constitution comme la loi de 1905 font de l’État le garant de la liberté de culte, sans discrimination.

Peut-être faut-il conclure provisoirement que le juge administratif est toujours audacieux et que, par sa censure, à l’inverse du politique, il exprime la nécessité de réviser la loi de 1905. Mais, est-ce bien nécessaire à relire le très consensuel Jean Jaurès ? Le point de vue de la nouvelle ministre chargée des cultes sera le bienvenu. Le principe de laïcité est trop précieux pour qu’il soit instrumentalisé, principalement, par l’extrême droite.

Jean-Claude Herrgott

Sur le même sujet, une interview de Franck Frégosi, chercheur au CNRS. Lire.